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阶段性担保中约定保证期间至预抵押办妥的漏洞

发布日期:2021-12-16 08:46   来源:未知   阅读:

  我们在审查银行与开发商在按揭贷款合作协议过程中,发现关于阶段性担保的期间有各种约定,有约定至抵押办妥为止的,有约定至预抵押办妥为止的。阶段性担保期间约定至抵押办妥为止,银行取得了房屋抵押权,银行贷款风险完全在可预期范围内;但是如果约定至预抵押办妥为止,银行的抵押权存在落空可能,贷款风险将出现巨大漏洞。

  1、预抵押不具有物权登记的效力,预抵押之后贵行不必然取得预抵押房屋的抵押权。

  预抵押其法律依据是《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度,该项制度旨在保障当事人将来物权的实现,即保障当事人申请物权登记的权利,故预告登记并不等同于物权登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。该条规定包含三层含义:

  1、预告登记的目的:在于保障将来实现物权。也就是说预告登记时物权并未设立,并未完成物权登记行为;

  2、预告登记的效果:未经预告登记的权利人同意,处分预告登记不动产的,不发生物权效力。预告登记所要保护债的请求权具有排他效力,经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为;

  3、预告登记的失效:债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权,该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。

  2、在预抵押至抵押办妥之间贷款发生风险,如无其他担保措施,银行贷款将存在严重风险。

  根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定,不动产抵押不登记不发生物权效力,故只完成预抵押的房屋抵押权并未设立。银行不能对借款人办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权。也就是说在预抵押后借款人无力偿还贷款,抵押权又因为各种原因无法办理,但开发商阶段性担保在预抵押办妥后已解除,银行的贷款将无任何担保措施。

  司法判例:上海市第二中级人民法院在审理中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案。

  文书摘要:系争房产上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。因此,上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分,但并非对系争房屋享有现实抵押权,一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误,应予纠正。